孙远钊 | 区块链交易、非同质化代币（NFT）与知识产权

2020年10月9日，由全球最早的国际金融组织——国际清算银行（Bank for International Settlements）——牵头，并联合美国联邦储备系统管理委员会（Board of Governors, Federal Reserve Systems）、欧洲中央银行（European Central Bank）、英格兰银行（Bank of England）、加拿大银行（Bank of Canada）、日本银行（Bank of Japan）、瑞士国家银行（Swiss National Bank）以及瑞典中央银行（Sveriges Riksbank）等七个国家的中央银行体系出台了一份名为《中央银行数字货币：基础原则暨核心特征》（Central Bank Digital Currencies: Foundational Principles and Core Features，简称CBDC）的报告书。[1]

顾名思义，这份文件对于各国未来要如何建构数字货币系统提供了整体的方向与基本原则，其中包括：

（一）数字货币与现金和其他法定的货币形式将是具有互补性的共同依存关系，而不是作为替代；

（二）数字货币是作为对既有金融财政稳定的辅助支撑，而不是造成破坏或伤害；

（三）数字货币必须保障并兼顾市场交易支付的安全性、有效性、稳定性与创新性。

虽然在报告书当中没有直接提及作为支撑数字货币体系背后的具体技术框架和相关运用，从上述第三个原则还是可以明确看到，一个不言可喻的重大影响正是所谓的“区块链”（blockchain）技术。由于这个技术的运用逐渐趋于成熟（不过由于平均交易成本（费用）还是太高，目前仅局限于标的金额较高的产品，如特斯拉汽车公司等一些具有指标性的角色扮演者宣布接受以“比特币”（bitcoins）作为支付的工具，还尚未形成被消费者普遍接受的交易支付）^[2]，加上现金的使用不断在降低，尤其是来自中国的经验，这都促使各国的金融体系必须正视全球已然进入了数字货币经济的时代。无论如何，由于这份报告书的出台，以区块链技术为基础所开发出来的各种产品在一夕之间又受到了市场的高度关注，再加上一些名人的使用、加持，更让诸如“比特币”、“以太币”以及最近兴起的“非同质化代币”（即NFT，详后述）的价值水涨船高，节节飙升。

1
区块链技术与数字货币 

所谓的“区块链”技术源自于一篇署名为“中本聪”（Satoshi Nakamoto）的作者在2008年所发表的一篇名为《点对点电子现金系统》的论文，作为支撑透过电子直接支付的主要后台技术。^[3] 参照其中的原始说明，“区块链”是被描述或定义为“一个纯粹的电子现金点对点版本，让网络支付能够从一方直接寄送到另一方，完全不经过任何金融机构。”^[4]

从这个表述可以看到，区块链的原意是以“多网（民）共同参与”的方式达到“去中心化”（decentralized）的目标，犹如在众目睽睽之下将所有的相关交易（或支付）纪录永久封存，形成一个又一个叠加的交易记录区块（或数字账本digital ledgers），再把每个区块串连起来呈现出一个完整的动态交易过程记录，从而完全不再需要一个第三方（例如银行等金融机构）作为信用中介，也就可以大幅的增加效率并降低交易成本。这就是所谓的“分散式账本技术”（distributed ledger technology，简称DLT）。

为了达到这个目的，整个区块链的操作软件完全是以开源代码（open source codes）来撰写，并由所有的参与者再接再厉，继续从事后续的开发。正因如此，这个源于密码学（cryptography）的区块链技术目前已经被快速推广应用到许多不同的领域，不再局限于“比特币”或金融交易市场，而且无论在技术的层面或相关框架的建构方面也已经远远超越了“中本聪”所设定的原始格局。

所谓的“数字加密货币”（cryptocurrency，在概念上属于“虚拟货币”）或代币（token），是一种使用诸如“区块链”技术来确保交易安全及控制交易单位创造的交易介质，作为特定数字资产（digital asset）的表征，犹如证券一般。既然称为“代币”，其英文的原意是指作为具有某种价值的代表或指称，译为“币”容易引起误解。由于这是个完全“去中心化”的体系，不是由任何国家的任何政府机构来管控，也不是由任何政府机构或公司行号来发行流通，也从未在市场上募集资金来从事相关技术的开发，因此美国联邦证券交易委员会（Security and Exchange Commission，简称SEC，相当于中国的证券监管委员会）前主席杰‧克雷顿（Jay Clayton）已经表示，“比特币”不构成联邦《证券交易法》所定义的“证券”。^[5],[6] 至于“区块链”技术则是确保整个系统的完整性与安全性的关键技术。虽然如“比特币”或“以太币”等出现最早，也最为知名，但并不是唯一的加密货币。事实上由于面对的是个完全开放型的市场，也正是基于“去中心化”的理念，没有哪个特定的加密货币可以干扰或是限制其他类似“代币”的发行（有时称为“山寨币”（altcoins））。截至2021年2月为止，加密货币已经超过4,500种，相较于2013年时共有66种，其成长的速度可谓十分惊人（参见下图）。^[7]

至于彰显数字资产的“代币”又可分为同质化和非同质化两种类型。^[8] 如最早出现、也是迄今使用量最为广泛的“比特币”或后来出现的“以太币”等是所谓的“同质化代币”（fungible tokens，简称FT），意思是它们可以相互兑换或替代，理论上可以从事接近于无限制的拆分。例如，某甲所持有的一个“比特币”与某乙所持有的一个“比特币”在本质上没有任何区别，也就是具备了同质化的特征，可以按照其中的单位等值来作为从事交换的代币或交易工具，类似现金一般（如以1元来换取10角或100分等）。^[9]

非同质化代币（non-fungible token，简称NFT）是指储存在数字账本中，由公共区块链平台（如“以太坊”（Ethereum）等）特定的软件程序所生成的一个数据单位（data unit），记录在该平台生成的智能合同（smart contract）当中，作为对特定数字资产的来源识别工具，具有不可分割、不可替代、独一无二的特征，无法与任何其他的NFT交换，犹如每个人的指纹或视网膜血管识别（retinal vessel recognition）一般（通常是以一个长串的英文字母与数字等代码来与特定的区块链和其中的智能合同对接，也称为“杂烩函数”（hash））。^[10] 正因为这个特征，NFT近来成为对任何电子档案予以保全和识别的一个绝佳工具，无论图像档案、视听作品、甚至各种无形的“虚拟财产”（virtual properties），如网络游戏中的“宝物”、“服饰”、“武器”或房地产等等，都可被“烙上” NFT印记成为独一无二的“区块”予以永久保存和查证。也因此NFT本身也成了具有收藏价值的物件（虚拟实体）。

一个无法回避的问题是：究竟NFT的出现可能会对既有的资产与相关权益（无论是有形或无形）造成如何的影响呢？

2
与NFT相关的权益 

“铸造权”：固然NFT可以作为保全与识别电子档案的工具，但却从来无法对特定档案的真实性（authenticity）或来源真伪给予担保或保证。目前在网络上已经有许多关于NFT的自助（do-it-yourself，简称DIY）学习材料可供任何使用者自由选取运用，因此在理论上任何人都可以把自己创作的任何电子档案给“铸上”一个NFT，当然这并不表示人人都有这么做的需要和必要。^[11] 可以预期未来相关的技术与操作将会更趋简化，也就意味著相关的交易成本可望进一步降低，从而会有更多的人愿意投入使用。其中自然无法排除总有人试图藉此冒名顶替，从事诈骗。因此对于购买人而言，对各类附含NFT的作品或产品所应从事的尽职调查依然必须，甚至更应严格把关，追本溯源、正本清源，不能有丝毫的懈怠。对于想要透过对作品加铸NFT的卖方而言，必须在置入NFT之前确认自己享有对特定电子档案的合法权益或取得了必要的许可（否则可能反而构成了后续民事侵权甚至刑事欺诈的铁证）。

“虚拟财产权”：对于在电子或网络环境下所生成的“虚拟物件”（virtual objects）究竟是否应该如同实体环境当中的物件一般享有某种“虚拟财产权”，一直以来迭有争议，毕竟所有的“虚拟物件”都只能透过某种既有的电脑（包括计算机等各类的行动装置）所组成的网络以及其中相应的软件来生成，而这些内涵以及如何操作通常都是透过软件或平台服务的提供者与其使用者订立合同的方式（即通称的“终端使用者许可协议”（end-user licensing agreement，简称EULA））来规范。即使对于应该如何定义“虚拟财产”并界定相关的范围迄今也没有共识（例如网络银行账户、知识产权、电子邮箱及帐号、网域名称，甚至“虚拟人物”或“角色”等等是否都可列入？）。^[12] 因此有学者建议应从开始就避免使用“虚拟财产权”这个名称或是比喻（因为仅从法律、经济或一般的认知上已经产生了相当大的差异，而且无论是从智力劳动成果、防盗吓阻、或是效能价值的理论来检视都有相当大的问题和瑕疵），或可直接以使用者对于“虚拟资源”（virtual resources）的使用（或配置）作为定义与范围界定的基础，并由此建构对后续形成相关附加价值“物件”的法律保护。^[13] 无论如何，由于欠缺共识，全球迄今对于“虚拟财产权”的具体立法规制或司法判决都还相当有限，不过目前中国则是走在前沿。^[14]

3
买卖标的与知识产权  

许多的艺术品、音乐、甚至“推特”（Twitter）创始人首次自行开设账户发出的第一条“推文”，似乎只要一铸上了NFT就可以拍卖获得高价（实际状况并非尽然如此），于是这就引发了相当高的社会兴趣和关注。问题是，买方透过NFT所购得的究竟是什么呢？是对于原始物件的完整所有权么？如果其中还有知识产权（如音乐作品的著作权），情况又是如何？

首先必須特別指出並強調，加上了NFT从事拍卖的标的物只是对原作品所属特定电子档案的识别，也就是特定的NFT代币本身，别无其他；除非双方另有约定，作品的原始作者依然完全保有对其作品的所有权和相关的知识产权，透过NFT的区块链连结并不会导致任何原附属于该特定资产的权利或义务发生转让。NFT之所以会快速成为广受文艺界青睐的一个重要原因正是它替创作者开通了一条增加额外收入的新路径，而且还可以继续保有对后手市场的控制，也就是可以把许可费内置在智能合同当中，从而任何时候只要NFT的所有权发生转让，原作者就可以再次获得一笔收益。这与传统文艺、音乐作品的拍卖交易截然不同。

之所以如此是由于美国的司法实践已表明，适用于实体物件所有权转让时的著作权“首次销售”法则（First Sale Doctrine，也就是“权利用尽”法则（Exhaustion Doctrine））完全不适用于虚拟环境，也就是不存在所谓的“数字首次销售”（digital first sale）。^[15] 因为对于文艺作品或资产而言，并没有可以到后手市场从事销售的所谓“特殊数字档案”，每个复制品（档案）之间的质量都是完全一样的，都是同质性资产（fungible assets），与实体物的所有权转让（通常是透过买卖或赠与来达成），使用过的物件在质量方面总会稍逊于全新的物件有著极大的不同，从而著作权或其他知识产权的权利人能够继续对后手的交易享有控制并从中获得利润，即使铸上了一个NFT不但没有改变原始档案本身的性质，还多了一层更为严谨的来源认证，让买受方可以投射、感受其投资的价值，因此自然对买卖双方都是利多利好的选择。

其次，NFT与其所识别或指向的特定标的物是截然不同的两件事物，也并不同时存放在同一个地点或位置。这是因为相关的档案规模往往太过巨大，必须从后台透过相对复杂的网络资源配置予以分散储存（所以并不适于全部储存在单一、容积有限的移动装置，也不适于任意搬迁，这也与社会一般的认知或假设相当不同）。以实体的表述来类比形容，就如同图书馆里的传统目录检索卡片或电脑索引目录与放在书架上的书籍的关系一般。前者只是表明该图书馆有没有典藏该特定的书刊，但并不保证该书刊依然还在指定的书架位置上或者是否还保持在良好的状态，是否遭到了毁损等等。^[16] 为了处理这个疑虑以强化NFT的公信，目前已经出现了一些全球性的网络平台系统，试图以去中心化的方式更为永久的存储区块链记录以及在区块当中的特定电子档案。^[17]  无论如何，NFT所识别或指向的特定资产与附属于该资产的各种相关权益并不因为NFT的出现而受到任何的影响或是发生减损，而且该特定资产一般是存在于区块链以外的地方，所谓的“链外”（off-chain）场域。

其三，除非与权利人另有约定，NFT的所有人原则上无法维权禁止他人对其NFT所指向的特定电子资产从事复制或分享。既然NFT的所有人所取得的就只是该代币的本身，不是代币所指向的特定作品或资产，这就意味著如果他人对该资产从事复制、信息网络传播、公开展示等行为或是使用了特定的商标图样有造成混淆之虞时，NFT的所有人无法出面维权，因为著作权依然还是原始的作者所拥有（就如同购买一部小说并不会同时取得了小说的著作权一样）。对于从事这些行为的第三方而言，纵使构成合理使用，也并不表示取得了与该NFT或其指向资产等值的物件。毕竟每个NFT都是独一无二的，复制含有NFT的电子档案就等于复制了他人的指纹，指向依然没有发生任何的改变，也就直接、间接证明了从事复制的人并不是NFT的所有人。就如同人人都可以造访巴黎罗浮宫的官方网站并从中复制《蒙那丽莎的微笑》画像，但是显然无法取得与原画作相等的经济价值。

其四、NFT只是一个透过相当复杂的加密技术所生成的一串代码，作为对特定物件的识别或指向，其本身并不具有任何知识产权。由于这只是一个纯粹功能性的技术操作，从著作权法的视角而言还依然在“思想”的范畴，无法受到保护。不过由于生成NFT的软件程序是透过开源代码和区块链的技术撰写而成，那个软件程序当中非功能性、而且属于创作者独创表达的部分则可获得著作权的保护，并且是采用开源许可的方式来从事扩散（因此至少在理论上就没有商业秘密可言）。^[18]  至于软件中功能性的操作或有可能获得专利权的保护（自然还必须符合专利授权的法定要求，如新颖性、创造性和实用性等），但却可能会逐渐形成不同的“闭环领域”，导致使用不同厂家软件生成的不同区块彼此之间再也无法顺利链接，虽有区块却断了链，最终成为寡头市场，由最具影响的少数厂家各自为政的局面，也就完全悖离了区块链技术的宗旨和目标，所以非常值得关注。

4
结论   

NFT的出现的确为许多文艺界的人士提供了一个新的行销渠道，但也不可避免的造成了一波社会的浮躁。许多参与竞拍的买家们可能并不明确知道他们所购买的到底是什么，甚至对其中的相关权益有很大的误解。由于目前已经出现了多个金额巨大的拍卖交易，明确这个新兴事物的具体内涵以及相关的权益究竟为何便更加重要。

对于NFT的铸造者和卖方而言，必需要确认他们的确拥有适当的权利或许可来从事此一行为，以确保权利的来源没有问题，而且应公开、透明，把所有相关的权益归属在合同中悉数表明，让买方有合理的期待。

对于平台服务提供者而言，必须明确各个相关的法规政策。在国内，尤其必须遵循《著作权法》、《侵权责任法》、《电子商务法》与《信息网络传播权保护条例》等关于“通知—删除—反通知—恢复”的相关规定与要求，避免侵权物的泛滥，也应尽可能保持公开、透明的政策，披露与NFT相关的文件材料，让使用者在事前就有足够的信息做风险研判的基础，也可尽量避免卷入买卖双方的纠纷。

归根结底，究竟购买NFT让买方获得了什么？按照《彭博新闻社》（Bloomberg News）专栏作家李奥尼德‧波尔席斯基（Leonid Bershidsky）的表述，在多数的情况下不过“是实施一个令人厌烦的摆显权”（a geeky implementation of bragging rights）。^[19]  当然这是一个颇为讽刺和贬抑的说法。而知名的唱片骑师（Disc Jockey，简称DJ）3LAU（本名是Justin Blau）则认为NFT是“一种对连结数字领域的一种寄情”（an emotional attachment in the digital realm）。^[20]  实际的状况可能两者皆有，也可能在两者之间。

注释 （上下滑动阅览）

【1】Bank of International Settlements, Central Bank Digital Currencies: Foundational Principles and Core Features (2020), available at https://www.bis.org/publ/othp33.pdf.
 
【2】Paul Vigna, Why Bitcoin Hasn’t Gained Traction as a Form of Payment, Wall Street Journal, February 9, 2021, available at https://www.wsj.com/articles/why-bitcoin-hasnt-gained-traction-as-a-form-of-payment-11612886974.

【3】参见Satoshi Nakamoto, Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System, Bitcoin.org (Nov. 2008) https://bitcoin.org/bitcoin.pdf。不过其注释中所引据的参考文献最早的一篇可上溯到1957年。

【4】其原文为：“[A] purely peer-to-peer version of electronic cash [that] would allow online payments to be sent directly from one party to another without going through a financial institution.”

【5】Kate Rooney, SEC Chief Says Agency Won’t Change Securities Laws to Cater to Cryptocurrencies, CNBC, June 6, 2018, available at https://www.cnbc.com/amp/2018/06/06/sec-chairman-clayton-says-agency-wont-change-definition-of-a-security.html?.

【6】这是因为数字加密货币无法通过所谓的“豪伊测试法”（Howey Test），成为可受该委员会管辖规制的“证券”。这个测试法是源自美国联邦最高法院在1946年出台的一个判决。参见Securities and Exchange Commission v. W. J. Howey Co., 328 U.S. 293 (1946)(其中的关键文句是：“[A]n investment contract for purposes of the Securities Act means a contract, transaction or scheme whereby a person invests his money in a common enterprise and is led to expect profits solely from the efforts of the promoter or a third party, it being immaterial whether the shares in the enterprise are evidenced by formal certificates or by nominal interests in the physical assets employed in the enterprise…. The test is whether the scheme involves an investment of money in a common enterprise with profits to come solely from the efforts of others. If that test be satisfied, it is immaterial whether the enterprise is speculative or non-speculative or whether there is a sale of property with or without intrinsic value.”)。

【7】参见Raynor de Best, Quantity of Cryptocurrencies 2013-2021, Statista, February 15, 2021, available at https://www.statista.com/statistics/863917/number-crypto-coins-tokens/。以“比特币”为例，其产生是以分布在各地的操作者（“矿工”）透过特殊计算机软件程序（例如以Solidity高级编程语言依照ERC-721标准撰写）的运算，依据实际上处理各项交易、维系网络的安全并确保所有系统内的参与者能够维持系统同步所贡献出的计算能力（computing power），也就是所谓的“挖矿”（mining）能力，来自动生成和换取对应的“比特币”。此外，各个需要智能合同的使用者在特定区块链的程序节点（node）上执行其合同时也要支付费用给在该节点上的“矿工”作为报酬。参见Bitcoin.org, Frequently Asked Questions, available at https://bitcoin.org/en/faq#who-created-bitcoin。

【8】Mitchell Clark, NFTs, explained, The Verge, March 11, 2021, available at https://www.theverge.com/22310188/nft-explainer-what-is-blockchain-crypto-art-faq.

【9】截至2021年4月30日为止，全球共有18,697,325个“比特币”在市场上流通（预定的供给上限是2,100万），市场价值约为1.06万亿（兆）美元，约占全球所有加密货币总值的47.69%。全球当日所有加密货币的市值约为2.224万亿（兆）美元。参见CoinMarket Cap, Today’s Cryptocurrency Prices by Market Cap, available at https://coinmarketcap.com/。

【10】参见Patrick Schueffel, Nikolaj Groeneweg, and Rico Baldegger, The Crypto Encyclopedia: Coins, Tokens and Digital Assets from A to Z (2019), at 37。目前对NFT的中文译名尚未统一，本文采用当前较为通行、常见的译法。另外也有文献译为“不可互替通证”。参见司林威，NFT玩家：谁都不曾拥有，我们只是过客，《界面》，2021年4月2日，载于https://www.jiemian.com/article/5900696.html。

【11】例如，以太坊和Electron Cash (SLP Edition)等。参见Jamie Redman, A Step-by-Step Guide to Creating and Selling Non-Fungible Tokens Built with Bitcoin Cash, Bitcoin.com News, March 4, 2021, available at https://news.bitcoin.com/a-step-by-step-guide-to-creating-and-selling-non-fungible-tokens-built-with-bitcoin-cash/。

【12】Wian Erlank, Introduction to Virtual Property: Lex virtualis ipsa loquitur, 18 Potchefstroom Electronic L. J. 2525 (2015); Michaelea MacDonald, The Case for Virtual Property, Queen Mary University of London Thesis (2017), available at https://qmro.qmul.ac.uk/xmlui/handle/123456789/30717; cf., John William Nelson, The Virtual Property Problem: What Property Rights in Virtual Resources Might Look Like, How They Might Work, and Why They Are a Bad Idea, 41 McGeorge L. R. 281 (2010).

【13】Nelson, id.

【14】 例如，《民法典》第127条对于“虚拟财产”赋予了概括性的保护（“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”），也就是如何处理相关的难题与具体规定则还有待后续的特别立法来完成。不过至少对于在“虚拟环境”下所生成、具有价值的事物应受保护已无疑义。在司法实践方面，《陈国贵诉浙江亿邦通信科技有限公司网络购物合同纠纷案》尤其具有参考价值（被标榜为首例牵涉“比特币”的网络财产侵权纠纷案件）。二审法院表示，诉争的买卖合同标的物虽是比特币“挖矿机”这一新兴产品，但法律、行政法规并未禁止相关的买卖，2013年12月5日中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会联合印发的《关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289号）仅禁止比特币作为货币在市场上流通，且明确将比特币定性为虚拟商品并倡导社会公众理性投资。2017年9月4日由中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会等联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》也仅进一步禁止比特币作为虚拟货币在市场流通使用，未限制比特币或比特币挖矿机作为商品买卖。因此杭州中级人民法院维持了杭州互联网法院的一审判决，不支持原告以合同涉及标的违法为由主张合同无效的主张，认为涉案的比特币“挖矿机”买卖合同合法有效。参见浙江省杭州市中级人民法院民事判决，（2018）浙01民终10053号，2019年6月20日。

【15】Capitol Records, LLC v. ReDigi Inc., 910 F.3d 649 (2d Cir. 2018).

【16】Lance Koonce and Sean M. Sullivan, What You Don't Know About NFTs Could Hurt You: Non-Fungible Tokens and the Truth About Digital Asset Ownership, Davis Wright Tremaine llp Insights, March 24, 2021, available at https://www.dwt.com/insights/2021/03/what-are-non-fungible-tokens#print.

【17】例如，由Juan Benet开发，在2015年2月正式上线的“星际档案系统”（InterPlanetary File System，简称IPFS），试图建构一个全球单一的网络存储系统，在概念的操作上类似“比特流”（BitTorrent）。影响或是发生减损，而且该特定资产一般是存在于区块链以外的地方，所谓的“链外”（off-chain）场域。

【18】例如，以太坊的软件是依据 GNU LGPLv3，Bitcoin Core 是依据 MIT License，Hyperledger Fabric则是依据 Apache 2.0 来从事许可。又如 Chainlink 则是确保区块链技术安全性的中间件（middleware，或中介软件）让不同网络平台上生成的智能合同能相互连接其中的关键信息资源。

【19】Leonid Bershidsky, NFT Art Is All About the Hype, BLOOMBERG OPINION, March 4, 2021, available at https://www.bloomberg.com/opinion/articles/2021-03-04/the-nft-phenomenon-is-for-real.

【20】Ahiza García-Hodges and Diana Dasrath, What's an NFT? Behind the boom for digital collectibles, NBC NEWS, March 16, 2021, available at https://www.nbcnews.com/tech/tech-news/nft-boom-digitalcollectibles-rcna430#anchor-Dotheartistsgetasayhere.

作者：孙远钊
编辑：Shawn

（www.ipforefront.com）

（www.MedDeviceIP.com)

(www.PharmaIP.cn)

(www.caiips.com)